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新《中華人民共和國破產法》講義綱要

                            

    用于湖南省銀行業協會法律培訓

目錄:

新《破產法》的制度創新及對銀行業務的影響

 

一、新《破產法》對銀行的有利影響

(一)擴大了法律適用范圍,國有企業不再有特殊待遇

(二)引進管理人制度,有利于?;ひ械睦?SPAN lang=EN-US>
   
(三)新設立重整制度,銀行有可能提高受償率
   
(四)破產清償順序明確了擔保債權優先的原則

(五)規制破產不當行為,防范“假破產、真逃債”行為

(六)更加重視債權人自治,保障債權人利益

(七)強化破產賠償責任,更有效地?;ふㄈ死?SPAN lang=EN-US> 
  
(八)金融機構破產將有法可依 
  
(九)首次規定跨境破產,有利于提高銀行受償率
    
(十)、新《破產法》關于抵銷權的規定有利于銀行維護債權。

二、新《破產法》對銀行的不利影響

(一)新法公布前的勞動債權優先,不利于銀行債權的清收

(二)對原無擔保的債務提供的財產擔保被撤銷的風險加大

(三)在企業破產重整期間暫停行使擔保權的規定,限制了銀行擔保物權的及時實現。

(四)銀行接受債務人清償被撤銷的風險加大

三、金融部門運用新《破產法》?;そ鶉謖ㄓψ⒁獾募父齜矯?SPAN lang=EN-US>

(一)在法院受理時,積極向法院反映債務人的有關情況,支持法院把好案件受理關,防止債務人利用破產程序損害債權人利益。

1、公司具有獨立的責任能力

2、公司注冊資本足額到位
  3、公司建立健全的財務制度

4、關聯交易規范

(二)破產案件進入破產程序后,運用新破產法的相關規定,積極主張權利。側重注意以下方面

1、對債務人的民事權利義務爭執,通過訴訟途徑解決。

2、按法院確定申報債權的期限進行申報。

3、積極參加債權人會議或債權人委員會,行使除和解和財產分配除外的表決權。

4、積極行使復議權利。如對財產的分配方案不服,可以向該院申請復議等。

5、破產的保證人和其他連帶債務人擔責。

 

 

新《破產法》的制度創新

及對銀行業務的影響

                         

新的《中華人民共和國企業破產法》(以下稱新法)于2006827號由全國人大常委會通過并于同日公布,自200761日起實施。新法較對86年《企業破產法(試行)》(以下稱舊法)做出了全面的修改和調整,引入了新的概念和制度,對已有的制度和程序也進行了一定程度的改進,使得整部法律的可操作性大幅度提高。總體說來,新法在適用的主體、破產原因的界定、管理人制度的建立、重整程序的引入、破產清償順序等方面都有了比較大的調整。這是一部市場經濟取向的、和國際接軌的、同時解決中國實際問題的有操作性的破產法。新《破產法》的實施,將對銀行業務產生重大影響。我認為銀行業應當重點注意到以下三個方面的問題。

 一、新《破產法》對銀行的有利影響

(一)擴大了法律適用范圍,國有企業不再有特殊待遇
       我國早在1986年就制定了適用于國有企業的企業破產法(試行),該法從1988年,即《全民所有制工業企業法》生效后開始施行;1991年修訂后的民事訴訟法,又設專章規定了“企業法人破產還債程序”,適用于國有企業以外的其他所有的法人企業。另外,國務院還依據企業破產法(試行)的規定,制定了涉及國有企業破產的一些特殊事宜的規定(包括1994年開始實行的政策性破產);最高人民法院也依照法律的規定,出臺了有關審理企業破產案件的一系列司法解釋(具有階段性意義的主要是1991年的關于貫徹執行《破產法(試行)若干問題的意見、1997年的》關于當前人民法院審理企業破產案件應當注意的幾個問題的通知和2002年的關于審理企業破產案件若干問題的解釋)。

 由此,新破產法出臺前,我國不同性質的企業破產適用的法律和政策各有不同。國有企業破產適用的是《企業破產法(試行)》,非國有的法人企業適用的是《民事訴訟法》,此外,對于國有企業還可以享受政策性破產的 “特殊待遇”。所謂政策性破產,是指國有企業破產時,將全部資產(包括劃撥土地使用權出讓和抵押資產變現資金)首先用于安置破產企業的失業和下崗職工,而不是用來償還企業所欠債務。政策性破產制度為社會穩定、安置下崗職工做出了重要貢獻,但是,政策性破產對于債權人來說則是十分不利的,給銀行等金融債權人造成了嚴重損失。因為政策性破產時企業資產首先用于安置職工而不是清償債務,即使銀行的擔保物權也沒有優先權,這使得銀行的貸款變得毫無保障可言。
    
而新的破產法第2條規定:“企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規定清理債務”,將破產法的適用范圍擴大到所有的企業法人,包括國有企業與法人型私營企業、三資企業、上市公司與非上市公司、有限責任公司與股份有限公司,也包括金融機構。作為國有企業“最后?;ど 鋇惱咝云撇?SPAN lang=EN-US>2008
年底退出歷史舞臺,今后國有企業只能依據企業破產法,選擇市場化的退出機制。這將使銀行債權得到應有的公平清償,避免破產企業財產先安置職工的風險。

(二)引進管理人制度,有利于?;ひ械睦?SPAN lang=EN-US>
     我國原企業破產法中沒有管理人制度,只規定了相類似的清算組制度,管理人的部分職責主要由清算組來承擔。按照原《企業破產法(試行)》第24條的規定,由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定組成清算組,對破產財產進行清算分配。這種做法存在一些不足,首先是企業上級主管部門參與清算,難以保持公正的立場,不利于維護債權人權益;其次是政府參與了清算,債權人會議對清算組無法行使監督權,使清算過程缺乏有效的制約機制,即使清算組行為不當,造成破產費用過高、破產財產損失等侵犯了債權人利益,債權人都難以追究清算組的責任;三是由于擔任清算組的人員不專業、投入的時間及精力有限等原因,難以保證破產程序的順利進行。
     
因此新破產法借鑒各國經驗,建立了破產管理人制度,而且設專章對管理人的選任、資格、職責、監督、報酬和責任等重要內容進行了規定。關于管理人的選任,新法第22條規定管理人由人民法院指定,但債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的,可以申請人民法院予以更換;關于對管理人的監督,第23條規定管理人依照本法規定執行職務,向人民法院報告工作,并接受債權人會議和債權人委員會的監督。管理人應當列席債權人會議,向債權人會議報告職務執行情況,并回答詢問;關于管理人的任職資格,第24條規定管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任,也可以指定中介機構的專業人員擔任;新法還對管理人的消極資格作出規定,因故意犯罪受過刑事處罰、曾被吊銷相關專業執業證書、與本案有利害關系、以及人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形的,不得擔任管理人;此外,新法還規定個人擔任管理人的,應當參加執業責任保險。 
    
管理人制度是對原破產法清算組制度的一次重大改革,將整個破產運作交由社會中介機構的專業化人士來處理,能夠確保破產程序在公正、公平和高效率的基礎上順利進行和完成,有助于全面?;て撇絳蛑興脅斡胝叩睦?,尤其是能夠充分?;ど桃狄械日ㄈ說睦?。有兩點是應當要注意的:一是新破產法從現實角度出發,仍然保留了國有企業破產可以組成清算組清算的規定;二是依據新破產法的授權,最高法院正在研究制定管理人選定辦法和報酬確定標準,該規定將于今年四月份出臺,這將進一步完善破產管理人制度。

(三)新設立重整制度,銀行有可能提高受償率
    
新設立重整制度,是新法的突出特點之一。重整是指當企業法人不能清償到期債務時,不對其財產立即進行清算,而是在法院的主持下由債務人與債權人達成協議,制訂重整計劃,規定在一定的期限內,債務人按一定的方式全部或部分地清償債務,同時債務人可以繼續經營其業務的制度。重整可以使面臨困境但仍有挽救希望的企業避免破產清算,擺脫經營困境,重新獲得經營能力,恢復生機,實現債務的清償。對于銀行來說,企業在重整之后有可能提高或者完全恢復償債能力,可以使自己獲得比在破產清算分配的情況下更多的清償。
    
新法第八章專門對重整申請、重整期間、重整計劃的制定和批準、重整計劃的執行進行了詳細規定。該法還對重整期間債權人利益的?;ぷ鞒魷盜泄娑?,一是對擔保債權人的利益作出?;す娑?。在重整期間,擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能,足以危害擔保權人權利的,擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權;二是限制出資人的利潤分配權,規定在重整期間,債務人的出資人不得請求投資收益分配;三是規定了終止重整程序的事由,債務人的經營狀況和財產狀況繼續惡化,缺乏挽救的可能性、債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為、由于債務人的行為致使管理人無法執行職務的,人民法院應當終止重整程序,并宣告債務人破產,這可以使符合破產條件的債務人得以及時、順利地進入破產程序,有利于債權人的債權獲得及時的清償。 

(四)破產清償順序明確了擔保債權優先的原則

 勞動債權和擔保債權誰優先是新破產法在起草和審議中爭議最為激烈的問題之一,也是銀行業最為關心的問題,二審稿時曾一度把勞動債權作為有絕對優先權的債權,放在了有擔保的債權之前清償。所幸的是,最后審議通過稿予以了糾正,最終確立了擔保債權優先的原則,勞動債權優先只是例外(即僅對200687之前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,以及應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,和法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金,才享有優先于擔保權受償的權利。這僅僅是一種基于國情出發的階段性?;ご朧?。
    
關于破產的清償順序,新法第109條首先明確了擔保債權優先的原則,規定對破產人的特定財產享有擔保權的權利人,對該特定財產享有優先受償的權利。第110條規定,享有本法第一百零九條規定權利的債權人行使優先受償權利未能完全受償的,其未受償的債權作為普通債權。第113條規定,破產財產在優先清償破產費用和共益債務后,依照下列順序清償:(一)破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金(以下簡稱勞動債權);(二)破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款;(三)普通破產債權。
    
綜上,新破產法規定的清償順序為:新法公布前發生的勞動債權、擔保債權、新法公布后發生的勞動債權、其他社會保險費用和稅款、普通債權。這是本法中對銀行有利的最關鍵條款,使得銀行通過處理抵押物清收不良貸款變得確定了,對銀行降低不良貸款有非?;淖饔?。以往國有企業政策性破產的,銀行貸款即使有足額的抵押物也往往無濟于事,依然面臨不能完全受償或者完全不能受償的風險,因為破產企業的所有財產包括抵押財產都要優先用于支付勞動債權,這使得銀行的抵押擔保失去了應有的擔保貸款償還的作用。現在雖然新法仍然規定了新法公布前發生的勞動債權優先于擔保債權,但是,隨著時間的推移,這部分勞動債權在破產企業的債務總額中所占的比例將會越來越少,直至消失。因此,新法規定的清償順序,將會使銀行的抵押擔保真正發揮其應有的保障貸款安全的作用。
    
(五)規制破產不當行為,防范“假破產、真逃債”行為 
    近年來,在企業破產案件增多的背后,“假破產,真逃債”的現象也開始盛行,通過破產來逃廢銀行等債權人債務的現象越來越多,問題也越來越嚴重。由于破產終結后企業對未清償的剩余債務可免除清償責任,加上原來的破產法律制度對違法清算、欺詐債權人等行為缺乏有效的法律制約手段,造成了很多企業的破產都摻雜逃避債務的傾向,有的完全是“假破產,真逃債”,而商業銀行則成為了企業通過破產逃廢債務的最大受害者。
    
此次新破產法借鑒各國的立法經驗,完善了打擊破產不當行為的有關規定。針對以往企業破產其負責人卻卷款而逃或者異地繼續做官等情況,新破產法對于破產企業有關人員的行為進行了規范,第15條規定自人民法院受理破產申請的裁定送達債務人之日起至破產程序終結之日,債務人的有關人員承擔下列義務:(一)妥善保管其占有和管理的財產、印章和賬簿、文書等資料;(二)根據人民法院、管理人的要求進行工作,并如實回答詢問;(三)列席債權人會議并如實回答債權人的詢問;(四)未經人民法院許可,不得離開住所地;(五)不得新任其他企業的董事、監事、高級管理人員。前款所稱有關人員,主要是指企業的法定代表人。經人民法院決定,可以包括企業的財務管理人員和其他經營管理人員。
    
新法重點在“債務人財產”一章中設置了較以前立法更為完善的撤銷權與無效行為制度。第31條規定,人民法院受理破產申請前一年內,涉及債務人財產的下列行為,管理人有權請求人民法院予以撤銷:(一)無償轉讓財產的;(二)以明顯不合理的價格進行交易的;(三)對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的;(四)對未到期的債務提前清償的;(五)放棄債權的。原破產法第35條對此有基本相似的規定,但比較一下可以發現新舊法對可撤銷行為發生的時間規定有所不同。舊法規定為“人民法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日起的期間內”,而新法為“人民法院受理破產申請前一年內”,對該期間進行了延長規定,更加有利于打擊破產企業的上述逃債行為。此外,新法還將規定期限內的個別清償行為新增加為可撤銷行為,原破產法只是在12條規定人民法院受理破產案件后,債務人對個別債權人的清償無效。新法除了在第16條繼續規定個別清償無效后,還對其個別清償行為的發生期間進行了延長規定,第32條規定人民法院受理破產申請前六個月內,債務人有本法第二條第一款規定的情形,仍對個別債權人進行清償的,管理人有權請求人民法院予以撤銷,這種延長規定有利于維護其他廣大債權人的利益。
   
針對以往企業破產時經常發生的隱匿、轉移財產、串通承擔虛假債務等逃債行為,新法還規定了無效行為制度,第33條規定涉及債務人財產的下列行為無效:(一)為逃避債務而隱匿、轉移財產的;(二)虛構債務或者承認不真實的債務的。 
   
此外,為切實打擊和防止破產企業的破產不當行為,保障債權人的利益,新法還對管理人的財產追回權進行了明確,第34條還規定對于因上述可撤銷行為和無效行為而取得的債務人的財產,管理人有權追回;第36條規定債務人的董事、監事和高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業財產,管理人應當追回。
   
上述規制破產不當行為的完善規定,將更有效地防止實踐中出現的“虛假破產”、“惡意破產”等行為,從而更好地?;ひ械日ㄈ說睦?。 

(六)更加重視債權人自治,保障債權人利益
     債權人會議是破產程序中全體債權人的自治性組織,是全體債權人的表議機關,對于?;ふㄈ說暮戲ㄈㄒ嬗兇歐淺V匾淖饔?。原破產法第三章“債權人會議”只有四個條款,分別規定了債權人會議的組成、會議的召開、會議的職權和會議的決議。新破產法更加重視債權人自治,在破產程序的各個環節都體現了對債權人的?;?,設立專章“債權人會議” ,并新增“債權人委員會”作出全面規定。
   
按照原破產法的規定,清算組只須對法院負責并且報告工作,造成債權人難以對清算組是否依法、公正地執行職務進行監督,這不利于?;ふㄈ說睦?。新法引入了管理人制度,管理人能否依法公正地執行職務,直接關系到債權人的切身利益,因此,新法在管理人的更換和監督方面加以了完善,賦予了債權人會議更多的權利。管理人除了須對法院負責外,還要接受債權人會議的監督,可以有效地避免管理人非法損害債權人的利益。
   
除了申請更換管理人以及監督管理人這兩項重要作用外,新法更是在破產程序的整個過程中都充分體現了債權人會議的作用。關于債權人會議的職權,原破產法第15條僅規定了三項,即審查債權、通過和解協議草案、通過破產財產的處理和分配方案。而新法則賦予了債權人會議更廣泛的職權,第61條規定債權人會議行使下列職權:(一)核查債權;(二)申請人民法院更換管理人,審查管理人的費用和報酬;(三)監督管理人; (四)選任和更換債權人委員會成員;(五)決定繼續或者停止債務人的營業;(六)通過重整計劃;(七)通過和解協議;(八)通過債務人財產的管理方案;(九)通過破產財產的變價方案; (十)通過破產財產的分配方案;(十一)人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權。
   
此外,為更好地維護債權人利益,新法還創設了債權人委員會制度,在“債權人會議”中專節予以規定。由于債權人會議行使權利和監督破產程序只能在會議召開時進行,閉會期間無法進行,因此,新法第67條規定債權人會議可以設立債權人委員會,負責行使日常的監督權。68條規定了債權人委員會的職權,債權人委員會執行職務時,有權要求管理人、債務人的有關人員對其職權范圍內的事務作出說明或者提供有關文件。第69條更進一步規定,管理人實施下列行為,應當及時報告債權人委員會:(一)涉及土地、房屋等不動產權益的轉讓;(二)探礦權、采礦權、知識產權等財產權的轉讓;(三)全部庫存或者營業的轉讓;(四)借款;(五)設定財產擔保;(六)債權和有價證券的轉讓;(七)履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同; (八)放棄權利;(九)擔保物的取回;(十)對債權人利益有重大影響的其他財產處分行為。債權人委員會制度可以有效地避免債權人會議頻繁或者長時間地召開,既可以節省破產費用,又能夠更有效地行使監督權,尤其是有效監督和防止對債權人利益有重大影響的行為,更有利于債權人的利益?;?。
   
(七)強化破產賠償責任,更有效地?;ふㄈ死?SPAN lang=EN-US> 
    以前破產法不完善的情況下,有的企業破產后,職工失業下崗、巨額債務無法清償,而企業的負責人卻無需承擔任何法律責任。針對這種情況,新法對負責人的破產責任進行了完善,規定企業的董事、監事等經營管理人員因為失職而致使企業破產的,將被追究刑事責任、民事責任、行政責任。新破產法第6條明確規定:“依法追究破產企業經營管理人員的法律責任?!鋇?SPAN lang=EN-US>125條規定:“企業董事、監事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務,致使所在企業破產的,依法承擔民事責任。有前款規定情形的人員,自破產程序終結之日起三年內不得擔任任何企業的董事、監事、高級管理人員?!?SPAN lang=EN-US>
    與原破產法相比,新法在破產責任方面的最重大變化當屬強化了破產賠償責任。原破產法只有41條和42條兩個破產責任條款,且僅規定了對破產責任人給予行政處分和追究刑事責任,這兩種責任形式雖然可以對破產責任人起到處罰作用,但是對于債權人來說,卻是于事無補的。新法對此加以了完善,規定對不按照規定履行義務的債務人的有關人員,法院可以處以???、拘傳、甚至采取拘留措施,更重要的是增加了賠償責任形式。第128條規定,債務人有本法第三十一條(無償轉讓財產等可撤銷行為)、第三十二條(個別清償行為)、第三十三條(隱匿財產等無效行為)規定的行為,損害債權人利益的,債務人的法定代表人和其他直接責任人員依法承擔賠償責任。第130條規定,管理人未依照本法規定勤勉盡責,忠實執行職務的,人民法院可以依法處以???;給債權人、債務人或者第三人造成損失的,依法承擔賠償責任。通過設立賠償責任制度,將更有效地規范破產企業有關人員和管理人的行為,并且債權人利益受到破產不當行為侵犯時,有權要求賠償,可以更大程度地彌補損失。
    
(八)金融機構破產將有法可依 
    原來的破產法對金融機構破產問題沒有規定,隨著經濟與資本市場的發展,近幾年金融機構的破產問題提上了議事日程。但是,金融機構的破產有其特殊性,與廣大儲戶的生活密切相關,涉及到金融秩序和社會的穩定。因此,這次新破產法對金融機構破產做出了特別規定。新法第134條規定:“商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規定情形的,國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序。金融機構實施破產的,國務院可以依據本法和其他有關法律的規定制定實施辦法?!閉庋?,既為金融機構破產提供了法律依據,同時又從金融機構的特殊性出發,為金融機構破產適用特殊規定預留了空間。
   
(九)首次規定跨境破產,有利于提高銀行受償率
      隨著全球經濟化的發展,跨國投資不斷增加,涉外破產案件也隨之增多,如何在涉外破產程序中?;け竟筆氯說睦媸歉鞴撇ㄖ貧┲行枰餼齙奈侍??;謖庵摯悸?,新企業破產法第5條規定,“依照本法開始的破產程序,對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力?!蓖?,對于外國法院的破產裁決,在互惠、有司法協助或國際公約的條件下,中國法院也裁定承認和執行。由此可見,我國新破產法采取了破產普及主義原則,破產效力及于債務人在中國境外的財產。這就使原來破產財產的范圍由我國境內的財產擴大到中國境外,將增加銀行等債權人的受償額,提高不良貸款的清收率。

 (十)、新《破產法》關于抵銷權的規定有利于銀行維護債權。
      抵銷權是指當事人互負到期債務,該債務的標的物種類、品質相同的,任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷。在破產清算中如何行使抵銷權,原《破產法》及其司法解釋和新《破產法》的規定不盡相同,新《破產法》糾正了原破產法司法解釋關于行使抵銷權的過高要求,便于銀行行使抵銷權,有利于銀行維護債權。
     
原《破產法》第三十三條的規定:“債權人對破產企業負有債務的,可以在破產清算前抵銷”。即根據該條的規定,當事人行使抵銷權時,只要符合以下條件:1、債權人和債務人互負債務;2、在破產清算前行使抵銷權。該條規定并未對債權、債務的確認提出任何要求。總行制訂的《流動資金借款合同》格式文本中約定:“甲方(借款人)到期不履行本合同項下的借款本金及利息的,乙方(貸款人)有權限期清收,有權對甲方在乙方開立的所有賬戶資金行使抵銷權……”。貸款行可以根據合同約定和法律規定,對于債務人開立在銀行賬戶上的存款,及時扣收行使抵銷權。
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司法解釋(最高法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》)第六十條則規定:“抵銷權的行使應當具備以下條件:(一)債權人的債權已經得到確認;(二)主張抵銷的債權債務均發生在破產宣告之前”。該司法解釋對債權人行使抵銷權做出了限制性規定,即債權人的債權應當得到“確認”。對于債權的確認,依照法律規定,應由仲裁機構和法院作出確認債權的法律文書。按照該司法解釋的規定,債權人必須先得到有權機關的對于債權的確認,才可以依法行使抵銷權。一旦債權人因延誤或其他原因未能及時取得有權機關對于債權的確認,就將喪失行使抵銷權的機會,只能將債權作為破產債權進行申報,按比例得到清償。由于這項規定的限制,貸款行若未能行使抵銷權,就會導致所得到的清償少于通過行使抵銷權得到的清償,甚至得不到清償。
     
新《破產法》第四十條規定,債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的,可以向管理人主張抵銷。新法取消了關于“債權的確認”的要求,有利于銀行及時行使抵銷權以維護債權。

 二、企業破產法對銀行的不利影響

(一)新法公布前的勞動債權優先,不利于銀行債權的清收

如前所述,國有企業破產目前可分為兩種:一種是依照原《破產法》進行的破產,一種是政策性破產。這樣,新法實施前破產的清償順序按照是否政策性破產而有不同。如果是國有企業政策性破產,則清償順序為勞動債權絕對優先,其次是擔保債權、稅款和普通債權;如果是非政策性破產的國有企業以及其他非國有企業破產,則清償順序為擔保債權、勞動債權、稅款和普通債權。
   
而新法規定的破產清償順序為新法公布前的勞動債權、擔保債權、新法公布后的勞動債權、稅款和普通債權。兩相比較可以發現,雖然新法規定的清償順序總體和長遠來說對銀行是利好,但是,就非政策性破產的國有企業以及其他非國有企業而言,新法將公布前的勞動債權放在擔保債權之前的優先次序,使銀行的擔保債權喪失了原來所享有的優先權,加大了銀行擔保債權的償還風險。
    
(二)對原無擔保的債務提供的財產擔保被撤銷的風險加大
    關于對原來沒有財產擔保的債務新增加財產擔保,舊法規定為“法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日起的期間內”發生的無效,而新法規定為“法院受理破產申請前一年內”發生的管理人有權請求法院撤銷。這擴大了此類可被撤銷的財產擔保的范圍,使得銀行接受此類財產擔保被撤銷的風險加大。

(三)在企業破產重整期間暫停行使擔保權的規定,限制了銀行擔保物權的及時實現。
    新《破產法》第七十五條規定,在重整期間,對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。按照該法的規定,債務人或者債權人可以直接向人民法院申請對債務人進行重整;債權人申請對債務人進行破產清算的,在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前,債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人,可以向人民法院申請重整。人民法院經審查認為重整申請符合法律規定的,裁定債務人重整,并予以公告。重整期間為自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止。
   
在企業(抵押人、質押人)重整期間銀行擔保物權的行使收到限制(暫停行使),這意味著銀行不能采取處置抵押物、質押物的方式及時收回貸款。
    
(四)銀行接受債務人清償被撤銷的風險加大
    關于債務人對個別債權人的清償,舊法規定為“法院受理破產案件后”發生的無效,而新法除了維持該規定外,還規定“法院受理破產申請前六個月內”發生的管理人有權請求法院撤銷。這新增了可被撤銷的個別清償的范圍,雖然有利于維護其他未受清償的廣大債權人的利益,但如果此時債務人個別清償的對象是銀行時,則對銀行不利,使得銀行接受債務人清償后仍可能被撤銷的風險加大。

三、金融部門運用新《破產法》?;そ鶉謖ㄓψ⒁獾募父齜矯?SPAN lang=EN-US>

(一)在法院受理時,積極向法院反映債務人的有關情況,支持法院把好案件受理關,防止債務人利用破產程序損害債權人利益。

破產案件的受理不同于其他普通民商案件的受理,一旦法院受理破產案件,就產生受理的法律后果。如第十九條規定:“人民法院受理破產案件后,有關債務人財產的保全措施應當解除,執行程序應當中止?!蹦敲叢焉Р⒁呀脛蔥諧絳虻陌訃?,就會中止執行,這就會影響金融債權的實現。所以金融銀信部門在法院進行破產案件受理審查時就要高度關注,利用與債務人聯系密切的優勢,積極向法院反映情況,協助法院把好案件受理關。

舊的破產法和民事訴訟法總的來說是將“不能清償到期債務”規定為破產原因。具體來講,現行破產法規定國企的破產條件是:“經營管理不善造成嚴重虧損,不能清償到期債務”,民事訴訟法規定的非國有企業的破產條件是:“因嚴重虧損,無力清償到期債務”。對不同所有制的企業規定了不同的破產條件。但新企業破產法統一了破產的條件,不僅有利于法院掌握,而且也有利于債權人的監督。新企業破產法的第2條第1款規定,“企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,依本法規定清理債務”。從新法的這一規定來看,不能清償不再是構成破產需要滿足的唯一條件,資不抵債也是條件之一,另一方面就是具有喪失清償能力的可能。不能清償的標準應是停止支付超過合理期限,喪失清償能力的可能包括不能清償本金和停止支付利息、有現金流但資不抵債、出現重大?;?;資不抵債的標準是負債大于財產,負債率大于100%。那是不是符合這個條件就可以進入破產程序呢?我認為這還不夠,應該首先審查債務人是否具備實質條件。債務人必須是一個獨立的法人。只有是實質上具有獨立法人資格的企業、有限責任公司,以其全部資產對公司債務承擔責任的,才具備破產能力?!噸謝嗣窆埠凸接笠翟菪刑趵返諶豕娑ㄋ接笠滌卸雷勢笠?、合資企業、有限責任公司三種形式。根據該《條例》和《民法通則》的規定,私營獨資企業和合資企業的投資者對企業債務分別承擔無限責任和連帶無限責任。由于他們對外都是承擔無限責任的投資者,顯然這兩類非公有制企業不符合破產條件。法人破產應具備以下幾個實質條件:

1、公司具有獨立的責任能力

有限責任公司不僅在形式上須經工商登記注冊取得法人資格,實質上應符合這樣的條件:公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利,公司享有由股東投資形成的全部法人財產權,依法自主經營,自負盈虧,公司以其全部資產對公司的債務承擔責任,享有民事權利,承擔民事責任。只有達到這樣的實質條件,有限責任公司的股東以其出資額為限對公司承擔有限責任,否則仍有可能承擔無限責任。

公司股東的有限責任的實質是股東在履行依據《公司法》所規定的各項義務后,所獲得的一項對抗公司債權人的權利。對公司法所規定的與公司股東有限責任的權利相關的各項義務的違反,亦即公司股東有限責任的濫用,是導致否認股東有限責任的權利之原因。

公司股東獲得有限責任權利的義務是什么呢?義務是多方面的有不同的劃分標準。但最重要的是遵守公司法和公司章程中關于公司管理的義務,維護一個財產獨立、意志獨立因而責任獨立的公司。只有這些義務的遵守,才能換得公司股東的權利即“有限責任”即“對公司經營之所欠債務僅以出資額為限承擔責任的權利”。

公司獲得獨立責任能力有兩個條件:獨立財產、獨立意志。公司財產與股東財產的分離對于公司和股東各具有不同的意義。就公司而言,其獲得了來自于出資人但卻在法律上獨立于出資人的財產或其他財產性權利,此為公司獲得獨立責任的物質基礎。財產的分離與獨立在物質層面上保證了公司責任獨立的物質條件。就股東而言,這種的分離是其承擔義務的體現,尤其是與個人獨資企業與合伙企業這兩種不必進行財產分離的形態相比,股東有履行出資義務和維護資本充實的義務。正是這些義務的履行才換得有限責任權利的享有。財產的分離首先完成了這一權利生成的物質層面的條件。

公司還必須具有獨立的意志。民事責任能力以民事行為能力為基礎,民事行為能力又以民事主體意思能力為基礎。公司獨立的意思,它既不同于股東個人的意思,也不同于股東個人意思的簡單相加。它是憑借一定的形式和程序,把分散的個人意思加以集中和提煉的結果。股東個人的意志未經公司意思形成的程序而直接施加于公司時,都將構成對公司獨立意思的破壞,從而損害了公司得以具有獨立責任能力的意志基礎。

公司股東的有限責任權利不能濫用。濫用權利給他人造成損害的應給予賠償或補償。公司法人人格否認理論對公司破產具有重要意義。如果公司股東不能遵守上述條件,就有可能導致法人人格否認。否認股東的有限責任的權利,實質是以否定公司的獨立責任能力為前提,也就是公司不具有破產能力,從而使公司和公司股東共同對公司債權人承擔民事責任。法人人格否認制度的價值在于?;す菊ㄈ說睦?。非公有制企業必須具有法人的獨立責任能力,才能具備破產的實質條件。

2、公司注冊資本足額到位
  公司的財產獨立是公司具有獨立責任能力的重要條件。公司法確定了“資本法定”、“資本充實”與“資本保持”三個原則,主要目的就是為了保障公司的獨立責任能力,加強對交易相對人的?;?,從而保證整個經濟交易的安全與秩序。但是當一個公司注冊之后,公司主管部門及其他相關部門往往并沒有對公司出資的資金運用進行相應的監管——實際上也很難進行有效監管,這使得公司抽逃出資行為有機可乘。在經濟活動中公司成立后暫沒有項目,注冊資金也不可能留在賬上,臨時抽走這也是企業界普遍現象。我國現行的公司法在降低法定注冊資金標準、放寬出資方式的同時,規定出資方式仍然是實繳出資,公司設立者在設立公司時,就應當按期足額交納公司章程規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的,應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶;以非貨幣出資的,應當依法辦理其財產權的轉移手續。注冊資金是公司獨立承擔民事責任的物質條件,到位的注冊資金達不到法定的最低要求,公司將被法院認為實質上不具備法人資格,不能申請破產。如果注冊資金不到位或到位后抽走,不論時間有多久,清算組都將依法進行追收,不受訴訟時效的限制。公司即使是注冊資金足額到位,也并非就是一定具有法人獨立責任能力。美國紐約州高等法院1966年判決的沃克夫斯基(Walkovsky)訴卡爾頓(Carlton)一案[1]可以給我們帶來啟發??ǘ偕枇⒘聳矣滌型耆腥ǖ牟⒂傷耆刂頻某鱟餛倒?,每家擁有兩輛車。一名司機在運行中撞傷了沃克夫斯基,沃克夫斯基對卡爾頓及其擁有的十家出租車公司提起訴訟。法院支持了沃克夫斯基要求以卡爾頓擁有完全所有權的并由他完全控制的十家出租汽車公司承擔連帶責任的訴訟請求。每家出租車公司的注冊資金與公司正常運行中必然帶來的風險明顯不相稱,這種分立不過是假借公司的形式規避責任,顯然是惡意利用“有限責任”這一形式來規避法律責任,這樣的行為無效。因此這樣的公司是不具有破產能力的。

3、公司建立健全的財務制度

公司必須建立健全的財務制度,這對公司的行政管理具有十分重要的意義,非公有制企業建立健全規范的財務制度既是法律的要求,也是非常有必要的,必須加強對公司內部財務管理的監督。破產法要求申請破產的企業要提供企業虧損情況的說明并附上審計報告,要求提供企業至破產申請日的資產狀況明細表等,如果沒有健全的財務制度,就無法提供上述材料及法院要求的其他材料,法院就不可能受理。對具備破產能力的私營企業的破產,在受理環節上,法院應特別注意審查財務管理是否健全和是否有完善的會計資料。一些私營企業名為有限責任公司,實為“皮包公司”,沒有健全的賬目,也不按《會計法》執行財務管理。這樣的企業如果破產,無法進行清算。雖然,公司法允許設立一人公司,但將實質上將是否符合法人實質條件的舉證責任分配給了一人公司,如果自己不能證明自己符合法人的實質條件,股東就不能享受“有限責任”的待遇[2]。而沒有健全的財務制度,就沒辦法舉證。因此,人民法院受理其破產申請后,做出破產宣告前應該委托審計,發現無賬或賬目不全、財務管理混亂者,可裁定不予受理[3]。

4、關聯交易規范

集團的關聯交易是一種普通且不可避免的行為,但不合法、不公平的關聯交易會損害國家、少數股東、債權人利益及影響公司法人人格的問題。關聯交易主要不得發生在關聯方之間,關聯人的范圍有兩類:第一類關聯人是指對公司占有一定比例出資額或持有一定表決權股份而對公司有控制權或重大影響的股東;第二類關聯人指公司的董事、監事、經理等高級管理人員,主要是濫用職權或地位的結果。筆者在本文所指的主要是第一類關聯人,其產生的不公平交易,損害公司的利益,危及公司的獨立法人地位,從而對是否能進入破產程序產生重大影響,或者在進入破產程序后對界定與清收破產財產產生重大影響。

不公平關聯交易的主要表現形式:(1)編制虛假利潤和制造虛假資產。主要通過應收款和關聯交易掛帳,來虛增利潤。上市公司的財務丑聞中時有所聞。(2)公司為關聯方提供擔保不符合法律的要求。(3)占用公司資金或無償拖欠公司貨款。(4)控制股東與公司進行不公平的資產買賣和其他交易。(5)控制股東的債務與公司債權相抵。在民法理論上,債的混同就是債權人和債務人合為一體,這種行為將股東和公司混為一體,違背股東和公司相互獨立原則。(6)控制股東掠奪公司利潤。許多公司與其控制股東存在行業上的依存關系,控制股東可能利用其控制地位和表決權的優勢,向公司高價出售原材料、低價購買產成品等。

在關聯交易的情況下,控制股東濫用控制權,使公司在法律形式上保持獨立存在,事實上已喪失獨立人格,公司成為股東的“代理人”、“化身”或“工具”。法院為阻止公司獨立人格的濫用和?;す菊ㄈ說睦?,就具體法律關系中的特定事實,有權依法否認公司與其背后股東各自獨立的人格及股東的有限責任,責令公司股東、關聯公司對公司債權人直接負責,以實現公平、正義。法院適用法人人格否認,有如下特征:(1)公司的設立合法有效;(2)公司的法人人格否認一般只針對特定個案中的公司獨立人格予以否認,其效力只涉及特定的案件、特定的當事人和特定的法律關系。英美學者有一個形象的描述:“由公司形式所豎立起來的有限責任之墻上鉆一個孔,但對被鉆之孔以外的所有目的而言,這堵墻依然存在?!?A title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="textbox.asp?action=new#_ftn4" name=_ftnref4>[4]但對破產程序中,法人人格理認的運用,就不是個案而應是適用整個破產程序。(3)公司法人人格否認法理是國家運用公權力,通過司法規制方式對失衡的公司利益關系進行事后的強制調整,即通過追究法人人格濫用者的責任,對因法人人格濫用而無法在傳統的法人制度框架內獲得的合法權益給予一種法律救濟。這樣,股東就有可能要對公司的某些負債承擔連帶清償責任,即便在破產程序中也不能依法免除責任。

(二)破產案件進入破產程序后,運用新破產法的相關規定,積極主張權利。

側重注意以下方面:

1、對債務人的民事權利義務爭執,通過訴訟途徑解決。

新破產法第二十條規定“人民法院受理破產申請后,已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止;在管理人接管債務人的財產后,該訴訟或者仲裁繼續進行?!鋇詼惶豕娑ā叭嗣穹ㄔ菏芾砥撇昵牒?,有關債務人的民事訴訟,只能向受理破產申請的人民法院提起?!閉饈切縷撇ǘ哉ū;さ男鹿娑?,銀行應當對相關糾紛積極提起訴訟。

2、按法院確定申報債權的期限進行申報。

雖然新破產法對債權申報的期限作了有利于債權人的調整(新破產法第五十六條規定債權人“可以在破產財產最后分配時補充申報”),但同時規定人民法院和清算組為確認和審查補充申報債權的費用,由補充申報人承擔,并且仍然作出了債權消滅的規定,即“未依法申報債權的,不得依照破產法申報債權”。

3、積極參加債權人會議或債權人委員會,行使除和解和財產分配除外的表決權。

積極參與核查債權、監督管理人、先任債權人委員會委員、決定是否營業、通過重整、財產管理和變價方案及其他權利。監督不動產、動產、庫存、營業、擔保、借款等各種與債權人利益相關的財產處置行為。

4、積極行使復議權利。

如對財產的分配方案不服,可以向該院申請復議等。

5、破產的保證人和其他連帶債務人。

在破產程序終結后,對未清償的要依法承擔清償責任。為重整計劃的執行提供的擔保繼續有效;和解債務人對債務人的保證人和其他連帶責任保證人所享有的權利,不受和解協議的影響。

     
 
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